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发布时间：2025-04-05 07:35:57编辑：葬身鱼腹网浏览（74）

修改行政诉讼法应当采取概括肯定加概括排除的方式，既逻辑周延，减少灰色地带，也有利于对受案范围的准确把握。

[2]基本对话状况为：（1）陈端洪受邀赴清华大学法学院主讲《宪法学的知识界碑—政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》（2010. 4. 10），林来梵教授和高全喜教授担任主评议人，整个讨论过程的文字稿发表于《公法研究》第十卷，林来梵另有对话感想发表于《法学家荼座》，由此确立规范宪法学／政治宪法学的基本学术对话格局。如何看待上述的理论纷争呢？在我看来，主流宪法学对于陈端洪的政治宪法学之质疑是有其宪法学的依据的，即宪法学不能由政治学来替代，宪法学就其一般意义上说，是权利的保证书，是人民的宪章，是抵御强权政治的宣言，由此分权制衡国家的政治权力，维护和保障个人权利，以司法来守护宪法尊严，以违宪审查权裁决宪法纠纷，等等，这些都是必要的，都是需要给予规范主义关注的宪法解释学。



因此，对于中国宪法学来说，就不能从规范主义出发，而要从序言出发，从真实的宪法制度的架构出发。为什么这样说呢？因为我们都知道，这个进程并非单一的经济改革的进程，而是政治与经济乃至全社会的整体性改革，但是这个现代国家的全面改革并没有得以如期进展，而是政治体制的改革横死胎中[23],单向度的所谓经济改革，固然释放出前所未有的能量，扭曲的经济社会高速发展，一跃成为世界屈指可数的经济大国，中国模式嚣张一时，[24]但权力与资本的没有宪法制约的高度扭合导致了一种列宁主义式的国家（权贵）资本主义。按照他们的观点，强世功近期发表的一系列涉及宪法的文章，尤其他的所谓不成文的宪法的观点，比之陈端洪的五大根本法更为赤裸裸地为政治权力鸣锣开道，不惜歪曲和利用英国宪法而为其政治诉求张目，为中国的有宪法无宪政辩护。例如，陈端洪的关于中国宪法的五大根本法及其排序，就与意识形态的主流宪法学具有某种价值上的亲和性，而强世功的关于中国宪法中的不成文宪法的观点，则更是从一种新的视角捍卫了传统意识形态宪法学的党制国家的理论，至于我的观点，则从一开始就强调政治宪法学的规范性，我认为现代中国正处于一种从非常政治到日常政治的宪制转变时期，剖析这个国家的宪制结构及其背后的动力机制，要比单纯研究不着调的规范性更有意义。[47]参见田飞龙：《政治宪政主义—中国宪政转型的另一种进路》，北京大学法学院2012届博士学位论文。

既不是日常状态，也不是非常状态，那么就是一个处于它们之间的改革时代了，所以，改革开放不但成为中国社会的形态描述，而且也成为宪法的专有词汇，改革宪法一时之间成为宪法学对于所处时代的共同体认。我说的中国宪法的这个规范性是什么呢？我认为它包含如下几个方面的内容： 第一，革命之后的宪法守护问题，即我一贯指出的革命的反革命之宪政主义问题。对于这个问题，我所主张的政治宪法学与陈端洪这一派是有着本质性差别的。

那么，究竟如何回应提问：我们处于什么时代呢？对此，我觉得任何简单性的回复都不足于表达政治宪法学的历史主义宪法观。由此我们发现，四次修改实际上已经部分完成了对人民共和国重新理解和定位，社会主义初级阶段论的提出，以及在这个基础上对指导思想、任务和目标的重新确立，将人民共和国由原来共产主义乌托邦中的那个必要环节，重新定位为现世理性主义的世俗国家。政治宪法学不可能离开规范主义，也不可能脱离宪法解释。[16]但是，最初的中华民国只有十年左右的进程，享年不永，最终失败，由于革命重启，国民革命、联俄联共、三民主义的国民党通过北伐，建立起一个党国体制，并诉诸军政、训政、宪政之路线图[17]但国民党的清党运动叛变了革命主义，促使共产党开始大搞独立的革命建国事业，后经联合抗战，最终经过三年血腥内战，共产党终于在1949年在内地胜出，领导中国人民建立起一个新中国。

[53] 对于这类保守性或共和性的自由主义或规范主义，显然其方法论就不是个人主义的，而是生命一结构主义的，它强调一种宪制的结构，以及这个结构所构成的生命有机体，不仅捍卫消极性的个人权利，而且强调公民美德，强调积极权利，强调共同体的利益，强调为了正义社会的权利的斗争，强调积极自由以及捍卫这个自由的公民参与。[31] 问题在于，承认了现代宪法的政治性，或宪法之为政治宪法，是否就意味着陈端洪关于宪法的政治宪法学理论就正确呢？在此我是持有疑义的，或者说，我并不认同陈端洪、强世功他们关于宪法的政治观。



对此，我在多部著作和论文中，曾经多次详细地讨论了这个问题。[12]这里存在着一个宪法政治的建国与新民的政治结构以及人民与公民的权利伸张，为此，需要探索中国宪制的动力因、质料因、形式因以及目的因[13],需要一场改良主义的光荣革命，需要在生存主义的基础上重塑中国宪法的规范主义。对于陈端洪的问题意识和方法论，我是赞同的，但对于他的具体观点，我有很大的质疑。[34]青年学者翟小波教授虽然反对宪法的司法化，主张基于代议制民主的政治宪法学，但他从来就不反对宪法的规范性，他认为宪法的中心价值就是规范，没有规范，就没有政治宪法，他反对的只是抽象的法条主义，虚幻的规范主义。

固然政治学与宪法学之间需要确立一定的学科性的知识界碑，政治学家与宪法学家的对话可以基于不同的理路各自展开，但政治宪法学就是政治宪法学，它既属于政治学又属于宪法学，或者说既不属于政治学又不属于宪法学，关键在于你如何定义政治学或宪法学。[39]毛泽东：《新民主主义的宪政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1964年版，第693页。[12]关于革命的反革命逻辑，我曾结合中国宪制作过具体分析，参见高全喜：《革命与宪法及中国宪制问题》，载《北大法律评论》第11卷第2辑，北京大学出版社2010年版。说起来，这个问题颇为吊诡，或具有一定的悖论性质。

问题在于这个历史叙事仅仅是一种客观描述吗？在政治宪法学看来，是，又不是。例如陈端洪对于政治的理解就与我的理解有很大的差异，对于现实性与规范性的着重点，我们也有很大的分歧，由此导致我们关于政治宪法的一系列观念、价值取向，甚至政治宪法学的整体性认识存在着严重的歧异，用我的话来说，我们两人分别代表着政治宪法学的左和右,我们之间的差别，从某种意义上远远大于我们与规范宪法学及宪法解释学之间的差别。



[48] 所以，谈到中国的政治宪法学，就必须进人历史，历史主义是政治宪法学有别于主流宪法学的一个突出特征，主流的规范宪法学或宪法解释学对于宪制历史缺乏富有效力的理论应对，他们或者是抽象的个人权利主义，或者是空洞的历史虚无主义，在他们的论说中，宪法演进的历史是没有位置的，时间维度在他们那里是或缺的，我们看到的只是理想主义的规范体系和转引过来的西方司法的案例解释。中国共产党领导中国人民建立起一个新中国，这是中国历史上的一个开天辟地的大事，这一点不可否认，因此，中国现行宪法的序言就是关于中国革命建国的历史叙事，这个叙事奠定了中国之政治宪法的合法性理论基础。

对于陈端洪的政治宪法学，尤其是他把宪法与政治权力以及政治决断密切地联系在一起，甚至不惜为党制宪法背书，无疑引起很多学者的反感甚至诋毁，将其视为反宪政主义一族，视为左派激进主义。革命出场，宪法就必得退场，宪法出场，革命就必得退场，这就是宪法学的逻辑，而非政治学的逻辑。政治宪法学与上述主流宪法学不同，它并不否认日常法治状态下的宪法规范以及宪法解释，但我们认为这些规范内容以及基于法条和案例的解释在中国当今的宪法以及宪法实施中是羸弱的，甚至不是中心的议题。主流宪法学所承担的只是一个日常状态下的法治目标，而不是非常态的宪法学。[30]有人认为陈端洪乃至政治宪法学不是法学，而是政治学，是权力政治的学术化包装，在他们看来，政治学就是涉及政治权力的，而宪法学则是涉及权利的，与政治及其权力无涉，即便有关系，也是规范政治权力，限制和抵御政治权力，宪政就是防止权力恣意，就是保障人权。[56]参见郑磊：《我们处于什么时代—简析政治宪法与规范宪法学之根本分歧》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。

（4）与政治学界、政治思想史学界的对话，即国家构建与政治宪法学主题研讨会（《战略与管理》编辑部，2010.11.1）;制宪权与根本法学术研讨会（北京大学，2010. 10. 22）。但是，为什么在一般的评论中，或者在两个宪法学的阵营中，又都表现出如此鲜明的理论之对垒呢？而且，本文前述也仍然采取了区分不同流派的立论作为分析与陈述的理路呢？这种情况取决于中国宪法学的理论语境。

但是，关于宪法学我又不同于主流的宪法解释学或规范宪法学，在问题意识和方法论方面，我仍然属于政治宪法学，在我看来，中国宪法的根本性问题不属于日常时期的法治宪政问题，而是处于非常时期，或者更准确地说，属于从非常政治到日常政治的转折时期，在这个时期中国的宪法学不能由主流的各种宪法学来承担，而只能由政治宪法学承担，即直面中国之政治宪法的根本，创制一种转型宪政的宪法学。因为宪法学有别于政治学的一个突出特征就是宪法不是政治权力的证成，不是为政治背书，而是捍卫权利，是规范政治权力的法则，宪法学拷问的是政治权力的合法性与正当性。

据悉目前已经有数篇宪法学、法理学与政治学的博士学位论文便以政治宪法学为研究主题，例如北京大学法学院的田飞龙的博士论文便是《政治宪政主义—中国宪政转型的另一种进路》。[11]参见强世功：《不成文宪法：英国宪法学传统的启示》，载《读书》2009年第11期。

许章润的基于国家理性的历史法学，参见许章润：《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由民族主义共和法理》，法律出版社2011年版。如何看待这个八二宪法以及此后的三十年中国之宪法政治呢？在我看来，对于这个中国现行的改革宪法，我们应该有一个双重的视角，首先是一种延续的宪法观，即这个宪法乃是中国共产党领导的党国宪制的一个升级版，一个虽然拨乱反正（对于文化大革命之政治中国）但仍然没有脱离党制国家体制的宪法[21],这一点与新传统之中国的党国宪法（国共两党）有着密切的关系，就是这个新传统的一部分。总而言之，修正案中所展现出来的人民共和国的重新理解和定位、国家与社会的分离以及市民社会和公民社会的发育，再加上依法治国、私产保护和人权条款入宪所确立的新的宪政观，构成了一部新的宪政设计。（3）高全喜教授宪制发生学系列演讲，分别是《人民也会腐化堕落：政治宪法学的视角》（北京大学法学院，2010.6. 26）、《战争、革命与宪法》（中国政法大学法学院，2010. 10.19。

对于上述政治宪法问题，陈端洪是有着异常清醒的意识的，他在两篇导论性的文章中首先处理的就是这个宪法性与政治性的问题。[55]或许是由于我的独特的历史主义视角，使得对于我的政治宪法学有一种诘难，即为什么非要把宪法学导人历史的维度，搞出立宪史，而且引起了究竟我们处于一个什么时代的宪法学疑问。

[27]我这里所说的旧宪法学，指的是1949年建国以降的老一辈的革命家和宪法学家的宪法学理论，从董必武到张友渔、陈叔文等体制内的宪法学理论，其基本理论风格与面貌可以参见张友渔等：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版。[5]参见田飞龙：《百年共和与政治宪法学的雄心》，载《新产经》2011年第2期。

至于我的一些观点，他们也一起并人到这个政治学的系列，认为不是宪法学，而是政治思想史。我认为，陈端洪他们对于宪法的政治性的理解和阐释，乃是一种现实主义的政治学，是政治权力主义，而非政治学的规范主义，即他们严重歪曲了政治学关于政治合法性的诉求，以强权政治或政治实力来定义宪法，完全抛弃了政治的规范性。

如何看待上述的理论纷争呢？在我看来，主流宪法学对于陈端洪的政治宪法学之质疑是有其宪法学的依据的，即宪法学不能由政治学来替代，宪法学就其一般意义上说，是权利的保证书，是人民的宪章，是抵御强权政治的宣言，由此分权制衡国家的政治权力，维护和保障个人权利，以司法来守护宪法尊严，以违宪审查权裁决宪法纠纷，等等，这些都是必要的，都是需要给予规范主义关注的宪法解释学。[51]对现代中国立宪史的线索与结构，我与张伟博士、田飞龙博士曾合作开展过专题研究，并形成了具体的学术成果，参见高全喜、张伟、田飞龙：《现代中国的法治之路》，社会科学文献出版社2012年版。这一切固然有赖于宪法修正，但更多的时候有赖于无形的宪法创制。其实，历史并非如此，百年中国的宪制历史虽然历经曲折与挫败，但并没有把历史的坐标交付强权之手，历史是人民的历史，是自由规则生长与奋斗的历史，是规范主义突出重围而凸显的历史，是宪政主义的纪念碑和墓志铭。

当然，八二宪法并不像国民党的宪制有一个从军政、训政到宪政的时间表和路线图，从这个党与国家一体的政治结构中还不能清晰地展示其规范性的明确指向，但正因为如此，这个埋藏起来的规范性才愈发珍贵，政治宪法学才愈要揭示这个火种，因为来自外部的规范对于政治权势虽然具有压力，但只有内生的规范才会富有生命力并最终得以开花结果。这是中国宪法的一般特征，是中国宪法学的基本理路，从某种意义上说，这也属于一种实证主义的宪法观。

[52]本质上说，我所主张的政治宪法学属于这样一种自由主义，或共和自由主义，在我看来，这种强调社会与宪制的自由主义属于早期现代的自由主义，属于英美的保守的自由主义，而非现代自由主义，非罗尔斯、哈贝马斯一类的自由主义。以2008年陈端洪的论文为标志，政治宪法学正式出场，但作为一种法政思想的问题意识以及宪法方法论，其在中国内地的兴起则要早得多。

【作者简介】 高全喜，中国社会科学院法学研究所研究员。例如，陈端洪的关于中国宪法的五大根本法及其排序，就与意识形态的主流宪法学具有某种价值上的亲和性，而强世功的关于中国宪法中的不成文宪法的观点，则更是从一种新的视角捍卫了传统意识形态宪法学的党制国家的理论，至于我的观点，则从一开始就强调政治宪法学的规范性，我认为现代中国正处于一种从非常政治到日常政治的宪制转变时期，剖析这个国家的宪制结构及其背后的动力机制，要比单纯研究不着调的规范性更有意义。